15 de septiembre de 2019
DIRECTOR ANTONIO MARTÍN BEAUMONT

El Derecho al Buen Gobierno

La nueva entrega de los 'Cuadernos' detalla un aspecto 'revolucionario' de la Ley de Transparencia: el capítulo de Buen Gobierno, decisivo para defender los derechos de los ciudadanos.

 

 

En las relaciones del ciudadano con la administración, tienen especial relevancia aquellas que se producen con su Ayuntamiento, que a lo largo de su vida suelen ser las más utilizadas y las más cercanas, una solicitud de licencia de obra, el registro de su mascota o el pago de los impuestos locales tienen como rasgo característico el establecimiento de una relación continuada en el tiempo entre el vecino y su Ayuntamiento.

La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno ha extendido las obligaciones de buen gobierno a los miembros de la Junta de Gobierno Local de tal forma que otorga a los ciudadanos la posibilidad de fiscalizar a sus gobernantes más próximos. 

Ya se regulan las faltas en tres ámbitos: en materia de conflicto de intereses, en  gestión económica presupuestaria y la de carácter disciplinario

Lo característico de la normativa de buen gobierno, como reconoce la LTAIPBG ya desde la exposición de motivos, es la configuración de la exigencia del buen gobierno, como un derecho otorgado a los ciudadanos y como tal lo configura el artículo 31 al regular el procedimiento sancionador y conceder a los ciudadanos la posibilidad de formular denuncia, al disponer que el procedimiento sancionador por denuncia de los ciudadanos. Lo relevante de esta configuración legal es que cualquier ciudadano pueda denunciar, pero a diferencia  de lo establecido en materia de transparencia, no configura la ley una auténtica acción pública para exigir tal responsabilidad.

La Ley 19/2013 de 9 de diciembre recoge en su Preámbulo que la transparencia, acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política, acción sometida al escrutinio  de los ciudadanos para que puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos, entre otras cuestiones, teniendo por objeto el que los poderes públicos comiencen a responder ante una sociedad que es crítica y que demanda participación en los poderes públicos.

Apoderamiento social

Es decir, confiere un pleno apoderamiento a la sociedad para invertir la tradicional relación entre el poder público y no ya el administrado, concepto muy rebasado en la presente legislación, sino el conjunto de la sociedad.

Y para ello, la norma ha configurado tres grandes bloques normativos, que han de ser puestos en relación precisamente para que tal apoderamiento conferido por el legislador a la sociedad no encuentre las tradicionales barreras que el derecho administrativo ha levantado en torno al concepto de interesado.

Así, en primer lugar, las Administraciones  y entidades recogidas en la LTAIBG, deben proceder motu proprio a cumplir con la llamada Publicidad activa, sin que a tal efecto haya requerimiento alguno. Configurado como un auténtico deber, su incumplimiento lleva aparejada la correspondiente sanción. El destinatario no es otro que el ciudadano, entendido en el sentido más amplio que recoge la abundante jurisprudencia, pues ni siquiera se trata de derechos vinculados a, por ejemplo, la condición de nacionalidad.

Junto a tal obligación, la norma recoge el ejercicio del derecho al acceso a la información pública, información que se presume goza de tal carácter, el de pública, por el mero hecho de hallarse en posesión de las administraciones públicas, de ahí que se establezca igualmente la obligatoriedad de que en caso de desestimación de la petición de acceso a la información requerida, ello tenga lugar precisamente a través de una resolución motivada, quedando así descartada la técnica tradicional del silencio administrativo como criterio de gestión de la administración pública, hasta el extremo de que la reiteración en el incumplimiento del deber de contestar, será en sí misma constitutiva de una infracción grave.

El Buen Gobierno

Finalmente, el Título II del LTAIBG, regula el llamado Buen Gobierno, que otorga ahora al incumplimiento de una serie de deberes que la normativa dispersa establece para los responsables de las administraciones públicas, el carácter de infracción que lleva aparejada su correspondiente sanción.

Precisamente este tercer bloque de la norma es el que permite las herramientas jurídicas necesarias para combatir  posibles actuaciones no ajustadas a derecho, por lo que se regulan las faltas en tres ámbitos: en materia de conflicto de intereses, en materia de gestión económica presupuestaria y la de carácter disciplinario.

Los “derechos de última generación” requieren nuevas soluciones y nuevas decisiones para que desplieguen la totalidad de sus efectos

En la práctica el problema surge cuando un ciudadano denuncia una actuación contraria a la normativa de buen gobierno y el Ayuntamiento archiva o desestima la denuncia. En estos casos la Ley no resuelve la posibilidad de obtener una tutela judicial concediendo una auténtica acción pública para la interposición del recurso contencioso administrativo, pudiendo alegar la administración la falta de legitimación y los jueces estimarlo inadmitiendo el recurso contencioso de conformidad con el artículo 69.b LRJCA, al diferenciar (según el criterio clásico jurisprudencial) el interés procedimental de quien presenta una denuncia ante la Administración, que le legitima para exigir solo una tramitación y obtener una respuesta y otro el interés referido al fondo del asunto, a la pretensión de sanción, que no se considera un interés legítimo o los efectos de actuar ante la jurisdicción contenciosa, privando, en definitiva, al ciudadano de esta vía.

Ineficacia

Por tanto, si la ley reconoce la obligatoriedad de cumplir con las conductas que regula, carece de sentido el privar del ejercicio de la acción pública a cualquier ciudadano en relación con las prescripciones del Título II, pues de tal manera, se deja sin efecto la finalidad de la norma, que queda explicitada en su Preámbulo por lo que nos encontramos ante un vacío legal que necesariamente debe ser integrado por la Jurisprudencia. Al igual que en otros ámbitos existe una auténtica acción pública (por ejemplo en la normativa del Tribunal de Cuentas) la indefinición en este aspecto de la ley produce resoluciones judiciales dispersas hasta ahora.

Diversos tribunales, amparándose en el concepto tradicional de legitimación y en la ausencia de una verdadera acción pública niegan al ciudadano la posibilidad de reclamar judicialmente una sanción para su Alcalde, al considerar que no está legitimado para ello, inadmitiendo los recursos judiciales con lo que el control por parte de la ciudadanía que predica la norma respecto de la gestión pública de sus gobernantes, resulta del todo ineficaz.

 

Este sistema busca que los ciudadanos cuenten con servidores que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia, austeridad o imparcialidad

 

En cambio y recientemente, a diferencia de otros procedimientos, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, apartándose de esa corriente tradicional, obliga a un Ayuntamiento a iniciar un expediente sancionador a un concejal, miembro de la Junta de Gobierno Local, por incumplir obligaciones de buen gobierno, evitando plantearse la exigencia de la legitimación, al menos en el estadio inicial, reconociendo a instancias de un ciudadano, que no es suficiente una resolución denegatoria sino que el Ayuntamiento ha de realizar un expediente sancionador conforme a la normativa legal. 

Sin lugar a dudas, la Ley de Transparencia, ha impuesto unos nuevos criterios de obligado cumplimiento, algunos basados en una serie de conceptos jurídicos indeterminados y que requerirán de un complemento tanto legal y reglamentario como jurisprudencial, del que ahora carecemos.

El espíritu de la Ley

Pero de la literalidad y sobre todo, del espíritu de la Ley, resultan unos comportamientos en las personas incluidas en su ámbito subjetivo, entre ellas, los miembros de la Junta de Gobierno Local (artículo 25.2) donde son sancionables conductas que antes no lo eran y con independencia de que el acto realizado sea válido. Es válido pero no es moral o ético, ni ajustado a las normas de Buen Gobierno que deben presidir la actuación de los concejales miembros de las Juntas de Gobierno Local y puede ser generador de responsabilidad.

En definitiva, este sistema busca que los ciudadanos cuenten con servidores públicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia, austeridad, imparcialidad y, sobre todo, de responsabilidad, pero ha obviado algo fundamental para conseguirlo, la configuración de una auténtica acción pública para que el ciudadano pueda hacerlo valer judicialmente, cuestión que esperemos que el Tribunal Supremo resuelva a la vista de las realidad social y expectativas surgidas con la legislación de buen gobierno; al igual que ya ha reconocido que el derecho a una buena administración es un “derecho de última generación” esperamos que en el futuro reconozca que negar el acceso a la jurisdicción en base a la literalidad de la ley que sí concede acción popular para los actos sujetos a publicidad, pero no para la normativa de Buen Gobierno incluida en la misma ley, supone una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva injustificada.

En definitiva, los “derechos de última generación” requieren nuevas soluciones y nuevas decisiones jurisprudenciales para que desplieguen la totalidad de sus efectos.

 

(*)  Alejandro Framiñán de Miguel es Letrado de Arpinum Consultores y Abogados

 

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