¿Quiere Pedro Sánchez con su reforma mercantil dificultar la labor investigadora de UDEF y UCO?

El Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública impulsado por la  Vicepresidencia Primera del Gobierno y el Ministerio de Hacienda, (en su momento María Jesús Montero) fue trasladado para su estudio a la Comisión General de Codificación (Sección Segunda, de Derecho Mercantil), al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), al Consejo Fiscal y al Consejo de Estado.

El cambio normativo de fondo, señalado por todos los órganos informantes, consiste en sustituir la escritura pública —hasta ahora exigida para transmitir participaciones sociales de una SRL— por un documento privado electrónico con firma electrónica cualificada, cuya eficacia frente a la sociedad y frente a terceros pasaría a depender de su inscripción, con carácter constitutivo, en una nueva «sección especial» del Registro Mercantil.

Es decir, no tendría que pasar por los notarios que están obligados por ley a informar de cualquier anomalía o situación sospechosa que les pueda parecer. 

Más caro y menos eficaz en la lucha contra la delincuencia financiera 

La Comisión advierte de que la exigencia generalizada de inscripción registral para cualquier transmisión o gravamen de participaciones sociales «implicará un aumento extraordinario del coste de estas transacciones», a la vez que la considera «plenamente ineficaz para resolver el problema que parece motivarla», esto es, la utilización delictiva de la opacidad societaria, puesto que ese mismo resultado podría lograrse eligiendo otro tipo social. O lo que es igual, se pone a nombre de un hombre de paja la sociedad porque mediante contrato privado el propietario es realmente otro como pasó por ejemplo en el caso de Santos Cerdán y Servinabar. 

Un riesgo para la seguridad 

Al suprimirse el control notarial de legalidad se incurre en un riesgo: la eliminación de ese control «puede suponer que se omita el trámite de verificación de la capacidad y legitimación de los otorgantes del documento, con el grave riesgo que ello puede plantear en el tráfico jurídico», apuntan las fuentes consultadas. 

Además jurídicamente está mal redactado 

Más allá de la valoración de fondo, la Comisión detecta numerosos defectos técnicos en la redacción proyectada de los nuevos artículos de la Ley de Sociedades de Capital. Entre otros:

Incoherencias y reiteraciones innecesarias: el texto propuesto «adolece de falta de coherencia (a veces incluso dentro del mismo precepto) [...] y contiene reiteraciones excesivas e innecesarias y en algunos casos inexplicables» —cita como ejemplo que la Disposición Transitoria 4.ª «se reproduce íntegra y literalmente» en la Disposición Transitoria 5.ª (Informe CGC, p. 4).

Confusión entre inscripción registral y libro registro de socios: la Comisión constata que «resulta especialmente confusa la articulación de la inscripción en el Registro Mercantil como consecuencia de la falta de precisión técnico-jurídica del Anteproyecto» (Informe CGC, p. 7), llegando a existir hasta cuatro denominaciones distintas para la misma «sección especial» del Registro (Informe CGC, p. 8).

Cláusulas prohibidas inútiles: para «proteger y reforzar» el carácter constitutivo de la inscripción, el Anteproyecto añade prohibiciones que la propia Comisión califica de «medidas repetitivas y absolutamente innecesarias» por tratarse de cláusulas que ya serían nulas conforme a la regla general del artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital (Informe CGC, p. 8).

«Los graves errores de concepciones básicas y de técnica legislativa en que incurre la Propuesta de Anteproyecto de Ley Orgánica en las materias sobre la que esta Sección se pronuncia [...] impiden absolutamente que las reformas del Código de comercio, del Reglamento del Registro Mercantil y de la Ley de Sociedades de Capital puedan ser incluidas en la proyectada Ley Orgánica.» (Informe CGC, pp. 15-16)

¿Qué dice el Consejo Fiscal? 

Como hiciera la Comisión General de Codificación, critica la supresión de la escritura pública, al advertir del riesgo que supone que el negocio de transmisión conste solo en documento privado.

«Permitir que un documento privado tenga acceso al Registro Mercantil es una medida que podría tener consecuencias indeseadas opuestas a las finalidades de este anteproyecto.

Un documento privado únicamente reflejará lo que las partes quieran que refleje, pero no quién ostenta en realidad la condición de socio y la titularidad real de la participación.» (Informe Consejo Fiscal, pp. 38-39)

Por ello, propone mantener la exigencia de escritura pública, remitiéndose de nuevo al papel del Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado y a la valoración que este mereció del GAFI:

«El Consejo Fiscal estima que debería replantearse en la reforma legal la posibilidad de realizar cualquier tipo de negocio jurídico mercantil de participaciones sociales a través de documento privado y mantenerse la necesidad de escritura pública.» (Informe Consejo Fiscal, p. 39)

Por último, el Consejo Fiscal apunta que el problema de la opacidad no es exclusivo de las sociedades de responsabilidad limitada, y reclama extender medidas equivalentes a las sociedades anónimas, «ámbito éste donde la opacidad es tanto o más evidente que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada» (Informe Consejo Fiscal, pp. 47-48), proponiendo incluso la conversión obligatoria de las acciones al portador en nominativas.

¿Y el CGPJ? 

El informe del CGPJ, más breve en este punto que los anteriores, concentra su crítica en un único aspecto, pero de gran calado: la supresión de la exigencia de escritura pública para transmitir participaciones sociales.

El CGPJ resume así el cambio proyectado en el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital:

«De acuerdo con la nueva redacción del artículo 106 deja de exigirse que la transmisión de las participaciones sociales deba constar en documento público, de modo que esa transmisión, conforme al precepto proyectado, «deberá constar en documento privado electrónico con las firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente [...], autorizados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública; o en documento judicial o administrativo».» (Informe CGPJ, párr. 61)

A partir de un repaso histórico de la institución —desde la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 hasta el vigente artículo 106 LSC— y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor de la escritura pública en estas transmisiones, el CGPJ pone en valor las funciones que hoy cumple el control notarial:

«El otorgamiento de escritura pública para esta clase de negocios permite el control por parte del Notario autorizante de la identidad de los contratantes, su capacidad, su legitimación representativa, la efectividad de su consentimiento y la legalidad de la transacción, además de constatar los medios de pago.» (Informe CGPJ, párr. 68)

El CGPJ añade que toda esa información se incorpora al Índice Único Informatizado del Consejo General del Notariado, y subraya su relevancia para la investigación penal:

«La posibilidad de acceder a la información sobre las transmisiones de participaciones sociales a través del Índice Único constituye una medida relevante en la investigación judicial de delitos de carácter económico.» (Informe CGPJ, párr. 68).

De facto, estos mecanismos ayudan a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a investigar la posible comisión de delitos societarios al estar todo más centralizado y así su contrario, si desaparece esta herramienta su trabajo estará penalizado.

¿Coincidencia con los casos de corrupción que asolan al Gobierno? Nos plantean con sorna a este periódico y nos muestran que si esto proyecto estuviera en vigor habría sido mucho más difícil rastrear las participaciones de empresas como Análisis Relevante en la trama de Rodríguez Zapatero. 

El último, el dictamen del Consejo de Estado 

El Consejo de Estado es el último órgano consultivo en pronunciarse, y lo hace ya sobre una versión del Anteproyecto que había introducido un cambio respecto de las anteriores: permitía elegir entre la escritura pública y el documento privado con firma electrónica cualificada para la transmisión de participaciones.

Una nota sin firma ni fecha de la Subsecretaría de Hacienda justificaba el cambio señalando que «se incorpora expresamente la escritura pública como cauce posible para quienes quieran reforzar la seguridad jurídica preventiva de la operación».

Esa opción, sin embargo, resultaba en la práctica ilusoria: conforme a la normativa fiscal española, una escritura pública que documente un hecho valuable inscribible tributa por Actos Jurídicos Documentados (cuota variable), tributación de la que queda al margen el documento privado. 

En la práctica, por tanto, nadie optaría por la escritura pública, de modo que el Anteproyecto conducía igualmente a la desaparición efectiva del control notarial, esta vez por la vía del coste fiscal.

El Consejo de Estado apunta además una incoherencia de fondo, en línea con lo ya señalado por el Consejo Fiscal: si el objetivo es conocer mejor la titularidad real, no se entiende que la reforma se limite a las sociedades de responsabilidad limitada y deje fuera a las demás formas sociales, en contra de lo recomendado por el GAFI en 2014 respecto de las sociedades anónimas no cotizadas (Dictamen, pp. 87-88).