El milagro venezolano comenzará en los tribunales

Este miércoles ocurrió algo bastante más importante para la economía venezolana que el anuncio de una nueva inversión petrolera.

Las delegaciones encabezadas por Jorge Rodríguez y Dinorah Figuera cerraron el primer ciclo de negociaciones con un acuerdo para iniciar la renovación de todos los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, reformar su Ley Orgánica y otras normas del sistema judicial, renovar y ampliar el Comité de Postulaciones Judiciales y crear un mecanismo adicional para revisar las credenciales de quienes aspiren a integrar el máximo tribunal. La ejecución debe comenzar este mismo agosto.

Son apenas los primeros pasos. Pero son insoslayables.

Porque si Venezuela quiere reconstruir su economía, primero tendrá que reconstruir el lugar donde se decide qué ocurre cuando alguien incumple las reglas.

Y ése es un tribunal.

El día que comenzó a romperse el árbitro

Hay que regresar a 1999.

El proyecto de poder que adelantó Chávez arrancaba con la clara meta de derrumbar todo obstáculo a su hegemonía. En aquellos años los venezolanos escucharon de viva voz de los líderes chavistas del entonces hablar sobre la construcción de la hegemonía. Por supuesto, esta hegemonía significaba simplemente acabar con toda posibilidad real de alternancia política, algo característico de la Democracia liberal.

El obstáculo judicial era clave y tenían una coartada para ello.

La justicia venezolana que recibió Hugo Chávez no era ejemplar. Estaba desprestigiada, politizada y afectada por corrupción. No al nivel que vimos y vivimos después, pero no era perfecta. Además, sumemos que gracias a la campaña de desprestigio que grupos políticos y económicos que provenían de la última dictadura militarista venezolana orquestaron en contra de la Democracia venezolana la opinión pública tenía una muy mala idea sobre la Justicia venezolana. Human Rights Watch recogía incluso una encuesta del PNUD de 1998 según la cual apenas el 0,8% de los venezolanos expresaba confianza en el sistema judicial. La reforma era necesaria.

El problema fue cómo se hizo.

La Asamblea Nacional Constituyente de 1999, impulsada por el que para entonces era el Chávez recién llegado al poder, declaró al Poder Judicial en emergencia y creó una Comisión de Emergencia Judicial con facultades extraordinarias. El decreto le permitía evaluar a la Corte Suprema y al Consejo de la Judicatura e incluso impartir instrucciones a este último.

Cuando la Corte Suprema aceptó por estrecha mayoría la capacidad de la Constituyente para intervenir el Poder Judicial, su presidenta, Cecilia Sosa, renunció. Ella ya había cometido graves errores para viabilizar el camino institucional a la reforma que no estaba contemplada en la Constitución de la forma que se ejecutó. Su apuesta política para mantenerse en la cabeza de la institución no rindió bien, porque no le garantizaron su puesto.

Aquello contenía una advertencia que Venezuela tardaría años en comprender completamente: una cosa es reformar una justicia defectuosa y otra muy distinta hacer depender su reorganización del nuevo poder político que acaba de conquistar el Estado.

La concentración institucional avanzaba también sobre el Legislativo. En agosto de 1999 la Constituyente aprobó una emergencia que le permitió asumir funciones de las comisiones del Congreso. Después de aprobada la nueva Constitución, el viejo Congreso sería sustituido transitoriamente por la Comisión Legislativa Nacional, el llamado Congresillo, hasta la instalación de la nueva Asamblea Nacional.

No fue un único acto. Fue una secuencia. Planificada.

Y ésa es precisamente la manera en que suelen desaparecer los contrapesos: uno detrás de otro. Y con ellos, los mercados.

El verdadero poder no está en Miraflores

La transformación más importante ocurrió en la justicia.

El chavismo aprovechó esa permisividad para convertir la función judicial en una rama partidista más del entramado de poder, porque los jueces y fiscales ya no gozaban de estabilidad y que la rama judicial fungiera como 'último árbitro' en los avatares de la lucha política. Como había sucedido en 1993 con la defenestración de Carlos Andrés Pérez. Chávez entendiendo la conducción política desde una visión iliberal, buscaba derrumbar el obstáculo que las Fuerzas Armadas enfrentaba para ser ella la institución en donde el poder se dirimiera.

La Constitución de 1999 entregó al Tribunal Supremo la dirección, gobierno y administración del Poder Judicial. El artículo 267 colocó bajo su órbita la inspección y vigilancia de los tribunales y dio lugar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Eso no habría tenido que producir necesariamente una justicia subordinada. El problema apareció cuando esa arquitectura comenzó a combinarse con jueces sin estabilidad y una creciente colonización política de la cúspide judicial. Nacía el fiscal o juez “comprometido con el proceso de cambio adelantado por la Revolución”.

En 2004, sólo el 20% de los 1.732 jueces venezolanos tenía nombramientos permanentes. El restante 80% ocupaba cargos provisionales, temporales o de otra naturaleza no permanente. Esa precariedad importa enormemente: un juez que sabe que puede perder mañana su cargo tiene una independencia bastante diferente de aquel cuya permanencia está protegida por reglas objetivas. El caso de la jueza María Lourdes Afiuni es paradigmático por haberse atrevido a contradecir al poder.

Ese mismo año otra reforma amplió el Tribunal Supremo de 20 a 32 magistrados y permitió que la mayoría parlamentaria oficialista incrementara sustancialmente su peso dentro del máximo tribunal. Human Rights Watch advirtió entonces del efecto que aquella reforma podía tener sobre la separación de poderes.

Así se construye una hegemonía.

Por eso algunos historiadores venezolanos como Pedro Benítez se referían en los 2000s hacia lo que era el chavismo como un modelo reaccionario y antihistórico, porque retrotrajo a Venezuela a etapas superadas.

No hace falta ordenar públicamente a cada juez qué sentencia debe escribir. Basta con configurar un sistema en el que todos comprendan dónde reside el poder que decide quién entra, quién asciende y quién permanece. Al final, todos necesitan un salario.

Los mercados también leen leyes

Aquí es donde esta historia deja de ser exclusivamente política y como economista aporto mi perspectiva.

Los mercados procesan información. Los mercados reaccionan a estas noticias. Algo que no han entendido quienes defienden posturas extremas dentro del espectro político es que la información genera incentivos económicos. Algo que Anthony Giddens en los 90s señalaba en las primeras hojas de su obra La Tercera Vía como una de las causas de la falla del modelo económico comunista.

Un empresario que estudia invertir cien millones de euros en Venezuela no pregunta solamente cuánto petróleo tiene el país, cuánto cuesta un trabajador o cuánto pagará de impuestos.

Hace una pregunta mucho más incómoda:

¿Qué ocurre si dentro de cinco años el Gobierno incumple mi contrato?

Y después formula otra:

¿Puedo llevar al Estado ante un tribunal y ganar?

Si la respuesta real es no, el cálculo económico cambia inmediatamente. El riesgo se dispara y los flujos de caja deben incrementarse notablemente para compensar la tasa de riesgo que se va a asumir por operar en ese mercado.

El inversor exigirá una rentabilidad mayor para compensar el riesgo. Reducirá el tamaño del proyecto. Acortará sus plazos. Buscará garantías en jurisdicciones extranjeras. O sencillamente invertirá en otro país.

Por eso la independencia judicial no es una exquisitez liberal. Es infraestructura económica.

El Banco Mundial señala que instituciones de justicia eficaces protegen la inversión y los derechos de propiedad, facilitan el cumplimiento de contratos, restringen abusos de poder y favorecen un entorno económico capaz de generar crecimiento.

Los mercados no necesitan esperar veinte años para descubrir si una reforma funcionó.

Descuentan reglas.

Ya hemos visto cómo los activos venezolanos responden ante modificaciones de las expectativas políticas y económicas: en marzo, por ejemplo, los bonos de Venezuela y PDVSA subieron con fuerza después de que Estados Unidos relajara determinadas sanciones. Y hubieran apresado a Maduro antes, claro.

No existe todavía evidencia suficiente para atribuir una reacción financiera específica al acuerdo judicial de este miércoles. Pero el mecanismo es exactamente el mismo: cada señal que reduzca —o aumente— el riesgo institucional termina incorporándose al precio del capital.

Cambiar magistrados puede cambiar muy poco

Por eso celebro la importancia del asunto tratado en la negociación, pero la renovación de los magistrados no puede confundirse con la reforma de la justicia.

Venezuela podría sustituir a todos los integrantes actuales del Tribunal Supremo por personas honorables y, aun así, reconstruir una institución defectuosa.

Porque el problema fundamental no son solamente los nombres.

Son los incentivos.

Esto va sobre quién seleccionará a los próximos magistrados, con cuál mayoría si luego de las elecciones el mapa político va a cambiar. Eso nos llevará a preguntar quiénes controlarán el Comité de Postulaciones y cómo se escogerán los jueces de tribunales subalternos. Si es que los concursos serán públicos o será una comisión dependiente del propio TSJ. Quién les destituye.

Luego de ello:

¿Podrá un empresario obtener una sentencia contra el Estado y ejecutarla?

Ésos son los detalles que determinarán si estamos ante una reinstitucionalización o simplemente ante una mudanza del centro de poder.

Atar al Leviatán

Daron Acemoglu y James Robinson son mis autores favoritos y se los recomiendo a todos. Ellos encontraron una metáfora extraordinariamente útil para entender este problema en su obra “El Pasillo Estrecho”. Además de que disfrutarán el libro, las ramificaciones son impresionantes.

Recuperan el Leviatán de Thomas Hobbes: el Estado poderoso que las sociedades necesitan para garantizar orden, hacer cumplir contratos y proteger derechos, pero que puede convertirse en una bestia despótica cuando su poder crece sin contrapesos.

La libertad existe dentro de un pasillo estrecho. Un Estado demasiado débil no puede protegerla. Uno demasiado fuerte puede aplastarla.

La solución no consiste en destruir al Leviatán, sino en atarlo: construir instituciones suficientemente fuertes para gobernar y una sociedad suficientemente poderosa para impedir que el Estado utilice esa fuerza arbitrariamente.

Ésa es exactamente la discusión que hoy comienza en Venezuela. La que estamos narrando.

El llamado rodrigato no tiene que ser sustituido simplemente por otro grupo que controle los mismos mecanismos, por muy liberal que sea.

El objetivo institucional debe ser mucho más ambicioso: construir reglas bajo las cuales nadie pueda controlar la justicia de la manera en que fue controlada durante estas décadas.

El mercado sabrá distinguirlo

Venezuela sufrió una destrucción económica de dimensiones extraordinarias. El FMI estima que su PIB real cayó más del 75% entre 2013 y 2021, la mayor contracción experimentada por un país sin guerra en aproximadamente cincuenta años. Porque el madurismo representó un secuestro real y palpable de las instituciones del país a manos de una banda de crimen transnacional. El rodrigato es una pata de ello, recordemos.

Sería incorrecto atribuir semejante colapso exclusivamente a la destrucción de la independencia judicial. Intervinieron el derrumbe de la producción petrolera, controles económicos, déficits fiscales, monetización, hiperinflación, expropiaciones, sanciones, deterioro de los servicios públicos y numerosos errores de política económica.

Pero también sería ingenuo separar aquel desastre de la arquitectura institucional que permitió que todos esos errores pudieran acumularse sin contrapesos suficientes.

Cuando no existe un árbitro independiente, el regulador puede abusar.

Eso modifica la conducta económica mucho antes de que aparezca la primera confiscación.

La prueba definitiva

Por eso la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo probablemente será una de las decisiones económicas más importantes de esta transición para la economía.

No porque una ley vaya a producir crecimiento por sí sola, sino porque allí comenzará a definirse el sistema de incentivos bajo el cual empresarios, ciudadanos, funcionarios y el propio Gobierno actuarán durante las próximas décadas.

La prueba para Primero Justicia y Voluntad Popular no será conseguir magistrados cercanos a sus posiciones. Que de seguro estarán tentados a hacer.

La prueba tampoco será repartir el Tribunal Supremo de manera equilibrada con el chavismo. La verdadera prueba será construir un Tribunal Supremo que no pertenezca a ninguno de ellos.

Si dentro de cinco años un empresario puede demandar al Estado venezolano, demostrar que tiene razón, obtener una sentencia favorable y ejecutarla; y si el juez que se atrevió a fallar contra el Gobierno continúa tranquilamente en su despacho al día siguiente, entonces podremos decir que algo esencial ha cambiado.

Quizá la institución que garantice esa independencia no vuelva a llamarse Consejo de la Judicatura.

Tampoco conviene idealizar el organismo que existía antes de 1999: aquella justicia también necesitaba profundas reformas.

Pero Venezuela sí necesita recuperar la función esencial que se perdió: una carrera judicial protegida de la voluntad del poder político, con ingreso, ascenso, disciplina y permanencia sometidos a reglas y no a lealtades.

Renovar el Supremo será apenas el principio.

El verdadero milagro venezolano comenzará el día en que el Estado vuelva a tener miedo de perder un juicio.